أيوب صابر همان

مقدمة:

       يعتبر عقد التسيير الحر للأصل التجاري من العقود الحديثة بحيث ظهر لأول مرة في بعض الدراسات الفقهية و الاجتهادات القضائية الفرنسية في بداية القرن التاسع عشر.

أما فيما يخص التشريع المغربي فقبل صدور مدونة التجارة الجديدة كان عقد التسيير الحر خاضعا للمقتضيات العامة المتعلقة بالكراء و خاصة الفصول من 627 إلى 722 من قانون الالتزامات و العقود ، ونظرا لكثرة النزاعات بشأنه و انتشار التعامل به نظمه المشرع المغربي في الكتاب الثاني من مدونة التجارة ،حيث وضع أحكام قانونية خاصة بالتسيير الحر للأصل التجاري ضمن الأحكام التي نظم بيا الأصل التجاري و العقود التي ترد عليه و أفرد له سبع مواد من 152 إلى 158 من نفس المدونة “.

و قد عرف المشرع عقد التسيير الحر في الفقرة الأولى من المادة 152 من مدونة التجارة أنه “.. كل عقد يوافق بمقتضاه مالك الأصل التجاري أو مستغله على إكرائه كلا أو بعضا المسير يستغله تحت مسؤوليته”. غير أن هذا التعريف يعد ناقصا لأن المشرع لم ينص صراحة على التزام المسير بأداء الأجرة لمكري الأصل التجاري عكس ما ذهب إليه المشرع الفرنسي و تبناه القضاء المغربي حيث جاء في إحدى قررات محكمة الإستئناف بسطات بأن “التسيير الحر عقد بمقتضاه يتخلى المالك للغير لمدة معينة عن حق استغلاله و تحمله التكاليف الناجمة عن الاستغلال مع التزامه بأداء مبلغ ثابت إلى المالك”.

و يكنسي موضوع التسيير الحر أهمية كبرى من خلال المصلحة التي يحققها لطرفي العقد فمن جمة يحقق التسيير الحر مصلحة مالك الأصل التجاري في حالة عجزه عن تسيير هذا الأصل بنفسه لأسباب واقعية أو قانونية و من جهة أخرى بحقق التسيير الحر مصلحة المسير حيث يمكنه هذا العقد من ممارسة التجارة بالرغم من عدم توفره على أصل تجاري كما الأصل التجاري.

بهدف الإجابة عن الإشكالية المحورية لهذا الموضوع سنعتمد في معالجته نقاربة قانونية محضة نقارب من خلالها بين المنهج الوصفي والمنهج التحليلي ،على اعتبار هذا الأخير لازم للأول إذ لا تحليل بدون وصف .

إشكالية الموضوع:

• الى أي حد توفق النص القانوني و الاجتهاد القضائي في تكييف سبب إنقضاء عقد تسيير الحر ؟

        ان عقد التسيير الحر للأصل التجاري كما هو الشأن بالنسبة لباقي العقود الإلزامية والمتبادلة قد يعرف نهايته وفق الأحوال العادية أو الاستثنائية، فقد ينتهي عقد التسيير الحر بانتهاء المدة التي حدد لها، وقد ينقضي قبل انتهاء مدته في حالات استثنائية كما إذا وضع الأصل موضوع التسيير الحر تحت الحراسة القضائية، كما قد ينتهي لأسباب أخرى بطلان العقد أو انفساخه [1] مختلفة كهلاك الأصل التجاري هلاكا كليا يستحيل معه الاستمرار في الاستغلال، أو ، غير أن انتهاء عقد التسيير الحر لا يعني انتهاء التزامات الطرفين بصفة قطعية، وإنما يترتب عن ذلك ظهور التزامات جديدة سواء بين الطرفين أو تجاه الغير ولتبيان ذلك، سوف نتناول أسباب العامة انقضاء عقد التسيير الحر ( المبحث الأول) ثم أسباب الخاصة انقضاء عقد التسيير الحر ( المبحث الثاني).

المبحث الأول: الأسباب العامة لانقضاء عقد التسيير الحر.

       يعتبر عقد التسيير الحر من العقود الزمنية التي تكسب المسير الحر حقا شخصيا ينقضي بانقضاء الفترة المحددة له فالمدة تعتبر ركنا من أركان هذا العقد، إذن فالطريق الأصلي لانتهاء العلاقة التعاقدية الناشئة من عقد التسيير الحر هو انقضاء المدة غير أنه توجد أسباب أخرى تنتهي بها تلك العلاقة هي أسباب طارئة على طبيعة العقد، بعضها عام يشترك فيه عقد التسيير الحر مع غيره من العقود . كبطلان العقد أو هلاك محله…. والبعض الآخر خاص بطبيعة هذا العقد ترتبط بتحكم الاعتبار الشخصي في جانب المسير الحر.

وللوقوف على أسباب انقضاء عقد التسيير الحر، ندرس الأسباب العامة لانقضاءه

(المطلب الأول) ثم نتناول الأسباب الخاصة لانتهائه ( المطلب الثاني).

المطلب الأول: الأسباب العامة لانقضاء عقد التسيير الحر. نقصد بالأسباب العامة لانقضاء عقد التسيير الحر تلك الأسباب التي تخضع لها جميع العقود بصفة عامة، كانتهاء المدة المحددة للعقد، وهلاك محل العقد أو انقضاء العقد الفسخ أو البطلان، وهكذا ندرس انتهاء مدة عقد التسيير الحر (الأولى الفقرة) وتحقق الشرط المتفق عليه ( الفقرة الثانية( وهلاك محل عقد التسيير (الفقرة الثالثة ) بسبب وانقضاء عقد التسيير الحر بالفسخ أوال بطلان (الفقرة الرابعة).

المطلب الأول: انتهاء العقد بالقضاء المدة المحددة له.

            ينص الفصل 687 من ق.ل. ع. على أن كراء الأشياء ينقضي بقوة القانون عند انتهاء المدة التي حددها له المتعاقدان من غير ضرورة لإعطاء تنبيه بالإخلاء، وذلك ما لم يقض الاتفاق بغيره وهكذا غالبا ما تكون المدة التي يتفق عليها الطرفان قصيرة قد لا تتعدى سنة[2]

مثلا، وقد يتفق الطرفان على تجديد العقد ضمنيا عاما بعد عام على أن يخطر الطرف الذي يرغب في التجديد المتعاقد الآخر خلال فترة معقولة لا تتعدى ثلاثة أشهر وتضيف المادة 688 من ق. ل. ع على أنه «إذا لم تحدد للكراء مدة اعتبر مبرما على أساس السنة أو نصف السنة أو الشهر أو الأسبوع أو اليوم بحسب ما إذا كانت الأجرة قد حددت باعتبار كذا في السنة أو نصف السنة أو الشهر».

كما أن المسير الحر لا يخضع في عقد التسيير الحر للقانون المتعلق بالكراء السكني والمهني ” قانون رقم 6/79 ، ولا لظهير 24 ماي 1955 الخاص بأكرية المحلات التجارية الذي يشترط توجيه إشعار بالإفراغ فالمسير الحر بالرغم من كونه تاجرا فإنه لا يكتسب حقا مباشرا لتجديد الكراء تجاه مالك العقار، غير أنه إذا اتفق الطرفان على أنه يوجه المكري للمسير الحر تنبيها بالإخلاء قبل مدة معينة من انتهاء العقد، فإنه ينبغي على المكري احترام هذا الإجراء المنصوص عليه في الفصل 687 من ق.ل.ع والذي يمكن الاتفاق على مخالفته، غير أن هذا التنبيه لا علاقة له بالإنذار الوارد في ظهير 24 ماي 1955 أو الإشعار بالإفراغ المنصوص عليه في قانون 25 دجنبر 1980.

وإذا تضمن العقد مثل هذا الإجراء التنبيه بالإخلاء” فإن احترامه من طرف المكري يترتب عليه إلزام المسير الحر بالتخلي عن الأصل وارجاعه إلى صاحبه، وإذا لم يستجيب المسير الحر لما طلب منه فإن تواجده بالأصل بعد مرور الأجل الممنوح له غير مبرر قانونا، وأنه أصبح محتلا له بدون سند ولا قانون [3]لقاضي المستعجلات الذي له صلاحية الأمر بإفراغ المكتري في هذه الحالة.

، وينعقد حينئذ الاختصاص

ونشير إلى أن استمرار المكتري في الانتفاع بالشيء المكتري لا يؤدي حسب الفصل 690 من ق. ل. ع إلى التجديد الضمني للكراء إذا كان قد حصل تنبيه بالإخلاء أو أي عمل يعادله يدل على رغبة أحد المتعاقدين في عدم تجديد العقد. أما إذا تضمن العقد شرطا بأن يوجه المكري للمسير الحر تنبيها بالإخلاء قبل مدة معينة من انتهاء فإن عدم احترام هذا الإجراء من طرف المكري يؤدي إلى عدم قبول طلبه بالإفراغ وفي هذه الحالة يمتد العقد بنفس الشروط ولنفس المدة ولا يعتبر عقدا جديدا ولا تجديدا ضمنيا للعقد الأول، وإنما هو استمرار له

المطلب الثاني: انتهاء عقد التسيير بتحقق الشرط الفاسخ

       إذا ما تم الاتفاق مقدما بين مالك الأصل التجاري والمسير الحر على إنهاء عقد التسيير الحر بتحقق شرط معين كبيع الأصل التجاري مثلا، فإن هذا العقد يعتبر مفسوخا إذا تحقق الشرط المتفق عليه، فتطبق نفس أحكام انتهاء مدة العقد مع الأخذ بعين الاعتبار طبيعة الشرط أن يكون مشروعا) ووجوب كون صيغته قاطعة في الدلالة على وقوع الشرط حتما ومن تلقاء نفسه لمجرد تحققه، وبذلك فإن الفسخ هذا مقرر بقوة الاتفاق ولاحتاج إلى تقريره من لدن المحكمة التي عليها فقط أن تتأكد من واقعة تحقق الشرط الفاسخ، وقد أقر القضاء الشرط الفاسخ الذي تتضمنه عقود التسيير الحر كما أنه اعتبر أن مجرد تحقق هذا الشرط يجعل العقد مفسوخا بقوة ،القانون ويصبح المسير الحر محتلا للأصل التجاري بدون سند قانوني [4]وفي حالة تحقق الشرط فإن عقد التسيير الحر يفسخ بدون وجود أي إخلال بالالتزامات الواردة فيه من جانب، أي من طرفيه لأنه ما دام أن العقد شريعة المتعاقدين ” فإنه لا داعي لأن يؤسس الإنذار على شيء آخر. ويحق للمكري لمجرد تحقق الشرط الفاسخ أن يلجأ إلى القاضي الاستعجالي لطلب إفراغ المسير.

الحر وطرده من المحل [5]، و يتبين أن الشرط الفاسخ الصريح الوارد في عقد التسيير الحر هو الذي يعد مصدرا لاختصاص فاضى المستعجلات في هذه الحالة ولولاه لما انعقد الاختصاص لهذا القضاء الاستثنائي لكون اختصاص قضاة الأمور المستعجلة بالفصل في الإجراءات الوقتية التحفظية التي تعرض أمامه من النظام العام، ولا يجوز للمتعاقدين الاتفاق على خلافه صراحة أو ضمنا . وهو يستلزم ” قاضي المستعجلات ” بداية أن يكون هناك عقد تسير حر مكتوب ينص على الشرط الفاسخ أو الموجب للفسخ كما أنه رهين بعدم وجود نزاع من شأنه المساس بالجوهر، إذ يكون هذا القضاء غير مختص في حالة وجود دعوى في الموضوع تتعلق بهذا الشرط أو في حالة وجود اتفاق جماعي من شأنه إيقاف وتجميد مفعوله.

المطلب الثالث: انقضاء عقد التسيير الحر لهلاك الأصل التجاري

        يتميز عقد التسيير الحر باعتباره عقد كراء بأنه عقد مستمر يمتد في الزمن وتتحدد بموجب ذلك التزامات الطرفين بدليل أن المكري ملزم بتمكين المسير الحر من استغلال الأصل التجاري طيلة مدة العقد وأن المسير الحر ملزم بدفع الأجرة خلال نفس المدة، فإذا استحال على المكري لسبب أجنبي توفير هذا الانتفاع كان يتعرض الأصل التجاري لنقص ملموس أو تضرر بسبب من أسباب الهلاك، فإن التزام مكري الأصل يصبح بغير محل و التزام المسير الحر دون سبب، وبالتالي ينفسخ العقد من تلقاء نفسه، تطبيقا للفصل 659 من ق.ل. ع الذي ينص على أنه إذا هلكت العين المكتراة أو تعيبت كليا أو جزئيا، بحيث أصبحت غير صالحة للاستعمال في الغرض الذي أكريت من أجله، وذلك دون خطأ أي واحد من المتعاقدين فإن عقد الكراء ينفسخ من غير أن يكون لأحدهما على الآخر أي حق في التعويض». وتشمل مقتضيات هذا الفصل كل حالات الهلاك والتلف والتغيير الناتج بفعل الطبيعة أو حادث فجائي أو فعل الغير نشير إلى أن هذا الفصل يطبق على عقد التسيير الحر، نظرا لعدم وجود نص خاص به مع ضرورة أخذ بعين الاعتبار طبيعته، ذلك أن الفصل 659 من ق.ل. ع. يقرر قاعدة عامة تطبق على كافة عقود الكراء التجارية منها وغير التجارية متى توفرت عناصر تطبيقها على أساس أن فقدان العين بهلاكها يؤدي إلى انعدام أهم ركن من أركان ماهية العقد وهو المحل.

والفقه كالقانون الوضعي يتفقان على الفسخ التلقائي لعقد الكراء في حالة استحالة الانتفاع بالعين المكراة لهلاكها أو لأي سبب آخر يحول دون الانتفاع بها وبالتالي فإن عقد التسيير الحر كغيره من عقود الكراء ينتهي بقوة القانون بهلاك العقار[6] الأصل التجاري كليا، وإذا كان الهلاك ماديا بسبب حريق أو هدم أو فيضان أو أية حالة يترتب عليها حرمان الانتفاع من الشيء محل الكراء بسبب قوة قاهرة، أو حالة زوال الزبناء بسبب لا يرجع إلى المكري أو إلى منافسته و انقضاء السمعة التجارية كعدم قدرة الأصل على استقطاب الزبناء وفقدان أحد العناصر المادية اللازمة لبقاء و استمرار نشاط الأصل التجاري كما أن إغلاق المحل لمدة طويلة، وإغفال صيانته تعرضه للهلاك تؤدي إلى اندثار عناصر الأصل التجاري كليا، يعتبر مبررا لفسخ عقد التسيير الحر[7].

و انقضاء عقد التسيير الحر في حالة الهلاك الكلي من تلقاء نفسه يعد تطبيقا للقواعد العامة في إنهاء الكراء، ولا يكون للمسير الحر المطالبة بالتعويض إذا كان الهلاك يرجع إلى أسباب لابد للمكري فيها، وإذا كان هلاك الأصل التجاري جزئيا أو أصبح في حالة لا تصلح معها للانتفاع الذي أعد من أجله أو نقص هذا الانتفاع نقصا كبيرا، ولم يكن للمسير الحر يد في ذلك فإنه يجوز لهذا الأخير تبعا للظروف إما انقاص الأجرة أو فسخ عقد التسيير الحر ذاته.

المطلب الرابع: انقضاء عقد التسيير بسبب الفسخ أو البطلان

الفسخ هو انحلال العقد وتلاشيه بناء على طلب أحد طرفيه بسبب إخلال الطرف الآخر ببعض التزاماته، وذلك بعدما نشأ العقد صحيحا، وهذا خلاف للعقد الباطل ، الذي لا يعتبر موجودا من الناحية القانونية.

وقد ينتهي عقد التسيير الحر في حالة الفسخ سواء كان هذا الفسخ باتفاق الطرفين أو عن طريق القضاء لأي سبب من أسباب الفسخ وهو جزاء يقع في أي وقت تحقق فيه موجب الفسخ ولا يتقيد بمدة معينة [8] ، ومن الأمثلة الموجبة للفسخ أن يعمد المكري إلى تعكير صفو حيازة الأصل التجاري للمسير الحر أو حرمانه من المزايا التي كان من حقه أن يعول عليها، وكذا إذا ما تم انتزاعه منه بفعل السلطة أو من أجل المصلحة العامة.

كما يكون الفسخ [9]أيضا بطلب من المكري إذا أخل المسير الحر بالتزاماته الخصوص إذا ارتكب أحد الأفعال المنصوص عليها في الفصل 692 من ق.ل.ع وهي :

(1) إذا استعمل المكتري الشيء في غير ما أعد له بسبب طبيعته أو بمقتضى الاتفاق كتغيير وجه الاستعمال من نشاط إلى آخر غير الذي كان يمارسه المالك كتحويله لعمل مدني أو مهني يترتب عنه تغيير الزبناء وغيره من عناصر الأصل التجاري.

2 إذا أهمل الشيء المكترى على نحو يسبب له ضررا كبيرا. 3 إذا لم يؤد وجيبة الكراء التي حل أجلها، وهي أبرز حالات الانقضاء بسبب عدم تنفيذ التزامات أحد الطرفين، وغالبا ما يتفق الطرفان في العقد على إنهاءه في هذه الحالة بقوة القانون، فقد اعتبر القضاء المسير الحر مخلا بالعقد لمجرد عدم أداء أجرة شهر واحد، وبالتالي القول بفسخ العقد بقوة القانون دون حاجة إلى القيام بإجراءات قضائية[10] ، كما يعتبر التماطل في أداء هذه الوجيبة من بين أهم الأسباب التي يؤسس عليها طلب الفسخ، العقد أيضا في حالة عدم الاستغلال الكافي من جانب المسير الحر بطريقة تؤدي وينتهي إلى اختفاء الزبائن.

كما أن إساءة استغلال الأصل التجاري من طرف المسير الحر تعتبر مبررا لفسخ الكراء وتحرم مالكه من الحقوق التي يضمنها له ظهير 24 ماي 1955، وتشير أخيرا إلى أنه يحق للمكري أن يلجأ إلى القاضي الاستعجالي[11] لإفراغ المسير الحر وطرده من المحل الذي أصبح يحتله بدون سند ولا قانون بمجرد تحقق الشرط الفاسخ.

كما ينتهي عقد التسيير الحر كذلك إذا حكم ببطلائه القضاء بناء على طلب أحد طرفيه وبانقضاء عقد الكراء ” كراء العقار الذي يستغل فيه الأصل، لأن مالك الأصل لا يمكنه نقل حقوق إلى المكتري لا يملكها هو أصلا، ولا يملك المسير الحر حق الرجوع على مالك العقار، لكن له حق التعويض من مالك الأصل الذي يلزم بضمان الاستغلال مدة العقد.

المبحث الثاني: الاسباب الخاصة لانقضاء عقد التسيير الحر

      بالإضافة إلى الأسباب العادية لانقضاء عقد التسيير الحر هناك أسباب خاصة تنتج عن طبيعة هذا العقد الذي يقوم على الاعتبار الشخصي، مما يجعل وفاة المسير الحر تؤثر العقد ( الأولى (الفقرة) كما تؤثر فيه صفة المسير التجارية وذلك يفقده لأهليته الفقرة الثانية والحكم بتصفيته قضائيا (الفقرة الثالثة ) ، كما ينتهي العقد بانتهاء وظيفته في حالة الحراسة القضائية (الفقرة الرابعة(.

المطلب الأولى: انقضاء عقد التسيير الحر بسبب وفاة المسير

     برجوعنا إلى المادة 698 من ق ل ع فإن عقد الكراء لا ينتهي بموت المكتري ولا بموت المكري، فهل يمكن تطبيق هذه المقتضيات حرفيا على عقد التسيير الحر

للأصل التجاري؟

إن عنصر الاعتبار الشخصي الذي يطغى على عقد التسيير الحر كما هو معلوم، يجعل هذه القاعدة غير قابلة للتطبيق فيما يتعلق بانقضاء العقد بوفاة المسير الحر[12]، ذلك أن الاعتبار الشخصي هو الذي يدفع المؤجر ليضع أصله التجاري بين يدي المسير لينميه ويحسن إدارته الشيء الذي يجعل العقد بين الطرفين ينقضي بوفاة المسير الحر ومن جهة أخرى فإن مالك الأصل غالبا مالا يرغب في أن يستمر ورثة المسير الحر في استغلال الأصل الذي كان يسيره الهالك [13] ، لكن قد يقبل المالك استمرار التسيير الحر من أحد ورثة المسير الهالك وذلك بموجب عقد تسير حر جديد وليس عن طريق امتداد العقد الأصلي، وإذا كنا نسلم بأن عقد التسيير الحر ينبني على الاعتبار الشخصي في الغالب فإنه يمكن الخروج عن هذه القاعدة باتفاق صريح بين المالك والمسير الحر على استمرار العقد لفائدة أحد ورثته إذا كان أهلا للاستغلال التجاري خصوصا إذا كان هذا الأخير يساعد المسير قبل وفاته. ويعتبر هذا السبب في انتهاء عقد التسيير الحر موضوع العديد من النزاعات خاصة في مجال تسير محطات بيع الوقود حول إمكانية استمرار عقد التسيير الحر بالنسبة لورثة المسير بعد وفاة هذا الأخير، حيث تتمسك شركات توزيع الوقود باستمرار عقد التسيير الحر بالنسبة لورثة المسير المتوفى، في حين يتشبث مالكوا الأصول التجارية لهذه الشركات بانتهاء العقد بوفاة المسير الحر على أساس الاعتبار الشخصي، وهو ما دفع الجامعة الوطنية لتجار وأرباب محطات الوقود إلى الدخول في إضرابات واحتجاجات للاستجابة لمطالبها، أسفرت عن إبرام اتفاق مع جميع شركات التوزيع في شخص ممثليها بتاريخ 8 أبريل 1997 يتضمن من بين مقتضياته تجميد مفعول الشرط الفاسخ المتعلق بانتهاء العقد في حالة وفاة المسير الحر وإمكانية تخويل التسيير الأحد الورثة. غير أن القضاء المغربي لم يحسم في موقفه من هذا الاتفاق إذ أخذ ببعض أحكامه استبعد في أخرى معتمدا في ذلك على حضور أو عدم حضور ممثل الشركة مالكة الأصل التجاري موضوع التسيير الحر للاجتماع الذي أسفر عن هذا الاتفاق أو على أن العقد هو الأولى بالتطبيق من هذا الاتفاق على اعتبار أن العقد شريعة المتعاقدين وأن له قوة الزامية لا ترقى لها القوة الإلزامية للاتفاق.

إذ يمكن القول أن القضاء سار على نهج تطبيق قاعدة انتهاء عقد التسيير الحر بوفاة المسير الحر في أكثر من نازلة تتعلق بتسيير محطات للخدمة .[14] بيد أنه و اعتبارا لما تلعبه هذه المحطات محطات بيع الوقود) من دور اقتصادي هام على المستوى الجهوي خاصة والوطني عامة وتفاديا لتكاثر النزاعات في مجال تسير هذا النوع الخاص من الأصول التجارية، وتفاديا لإتقال كاهل القضاء بمزيد من الدعاوي فإن تدخل المشرع أمسى يفرض نفسه بالحاح وذلك حتى يضع حدا لمثل هذه

النزاعات.

وتجدر الإشارة إلى أنه نظرا لتشعب النزاعات التي يطرحها تسير محطات بيع الوقود بسبب طبعتها الاقتصادية المتميزة في العصر الحديث فإنه يمكن للقضاء التدخل والحسم في هذه الأمور باعتماده على بعض اجتهادات الفقه بخصوص هذا النوع من التسيير.

المطلب الثاني: انقضاء التسيير الحر بسقوط الأهلية التجارية للمسير

       علاوة على انتهاء عقد التسيير الحر بوفاة المسير فإنه ينتهي أيضا بفقده أهلية أو نقصانها، بخلاف القواعد العامة في الكراء، لأن المسير الحر في هذه الحالة لا يستطيع ممارسة التجارة بإسمه و لحسابه الخاص، وهو ما أكدته المادة 711 من مدونة التجارة التي تنص على أنه يترتب على سقوط الأهلية التجارية منع الإدارة أو التدبير أو التسيير أو المراقبة بصفة مباشرة أو غير مباشرة لكل مقاولة تجارية أو حرفية و لكل شركة ذات نشاط اقتصادي».

وتنطق المحكمة بسقوط الأهلية التجارية عن كل شخص طبيعي تاجر أو عن كل حرفي تبت في حقه أحد الأفعال الاتية

. إغفال مسك محاسبة وفقا للمقتضيات القانونية أو العمل على إخفاء كل الوثائق المحاسبة أو بعضها.

اختلاس أو إخفاء كل الأصول أو جزء منها، أو الزيادة في الخصوم بكيفية تدليسية. . الإدانة من أجل جريمة التفالس المنصوص عليها وعلى العقوبات المقررة لها في المادتين 721 و 722 من مدونة التجارة.

نشير أنه في حالة سقوط الأهلية التجارية للمسير الحر جاز لمالك الأصل التجاري أن يطالب بفسخ العقد نظرا للضرر الذي سيلحق أصله، ولتخلف الاعتبار الشخصي الذي يبدو أثره واضحا في هذه الحالة، و استصدار حكم للقيام بعملية الشهر والتسجيل طبقا للمادة 152 من مدونة التجارة، وبالمقابل فإنه لا أثر لوفاة مكري الأصل التجاري أو ما يطرأ على أهليته على عقد التسيير الحر، حيث يستمد العقد لأن الاعتبارات الشخصية بالنسبة للمكري في هذا العقد تقل كثيرا عنها بالنسبة للمسير الحر 152، وذلك ما لم يتضمن العقد شرطا ينص على خلاف ذلك.

المطلب الثالث: انتهاء عقد التسيير الحر بإنتهاء الحراسة القضائية

       يعرف الفصل 818 من ق.ل.ع الحراسة القضائية بأنها « إيداع الشيء المتنازع عليه بين يدي أحد من الغير يسمى حارسا قضائيا ويمكن أن ترد الحراسة على المنقولات أو العقارات…» وبذلك يمكن تصور وضع الأصول التجارية كأموال منقولة معنوية تحت الحراسة القضائية، وفي انتظار البث في النزاع المثار حولها، والحراسة القضائية ليست حجزا للمال ولا تحجيرا على المالك بل هي وسيلة لإدارة المال موضوع الحراسة، غير أنها باعتبارها تشكل تدبيرا مهما وخطيرا في ذات الوقت فهي أولا تحافظ على الأموال الموضوعة تحت الحراسة القضائية حتى ينتهي النزاع القائم بشأنها بين ذوي المصلحة، وثانيا تشكل إجراء خطيرا على هذا المال لطبيعته أو لسوء إدارته أو بالنظر لما يشكل النزاع القضائي من حجب الثقة على المسير الحر[15]، وفي هذا المعنى يرى الدكتور” عبد اللطيف هداية الله” أنه «على قاضي الأمور المستعجلة ألا يصدر قراره بتعيين حارس قضائي إلا عند شديد الحاجة إلى هذا التعيين، ويكون الأمر كذلك إذا رأى القاضي المذكور أن الحراسة القضائية هي الوسيلة الوحيدة التي بإمكان أطراف النزاع اللجوء إليها .

ولما كانت الضرورة القصوى من بين الشروط التي تدعو قاضي المستعجلات إلى وضع الأموال المتنازع بشأنها تحت الحراسة القضائية، فإنه يجوز فرض هذا الإجراء على المنقول سواء كان مفرزا أو شائعا، وسواء كان هذا المنقول ماديا أو معنويا وذلك في انتظار الفصل في جوهر النزاع عن طريق دعوى في الموضوع. وهكذا فإن القضاء المستعجل لا يتوانى في إصدار الأمر بالحراسة القضائية على الأصول التجارية التي ينشأ حولها نزاع يتطلب اتخاذ مثل هذا الإجراء، وكذلك تلافيا لضرر قد يلحق بالمال من جهة، وحفاظا على حقوق الأطراف والأغيار الذين قد تكون لهم مصلحة في الحراسة القضائية إلى حين صدور حكم في جوهر النزاع من جهة ثانية. بالعكس من ذلك قد لا يرى القاضي مبررا لاستمرار قيام الحراسة القضائية، ومتى أمر القاضي برفع الحراسة على الأصل التجاري انتهى عقد التسيير الحر المبرم بين الحارس وانتهاء هذا الإجراء القضائي وجب على الحارس القضائي تقديم حساباته حول قيمة الأرباح التي يكون قد حققها الأصل التجاري وتسليم هذا الأخير وكل توابعه إلى ذوي الشأن ما لم يمارس حق الحبس على الأموال موضوع الحراسة القضائي والمسير الحر[16] لاستيفاء أتعابه أو المصروفات التي صرفها بمناسبة إدارة الأصل التجاري.

المطلب الرابع: انتهاء عقد التسيير الحر بصدور حكم بتصفية ذمة أو أموال المسير

       بصدور حكم بتصفية ذمة أو أموال المسير تنص المادة 560 من مدونة التجارة على أنه « تطبق مساطر معالجة صعوبات المقاولة على كل تاجر وكل حرفي وكل شركة تجارية ليس بمقدورهم سداد الديون المستحقة عليهم عند الحلول، بما في ذلك الديون الناجمة عن الالتزامات المبرمة في إطار الاتفاق المنصوص عليه في المادة 556 أعلاه وبناء على ذلك يمكن افتتاح مساطر معالجة صعوبات المقاولة في مواجهة المسير الحر على اعتبار أنه يمارس التجارة ومكتسب لصفة تاجر إذا توقف عن دفع ديونه، ويترجم فتح هذه المساطر عدم قدرة

المسير و عدم الحر على إنجاح النشاط التجاري الذي تحمل مسؤولية تسييره على حسابه الخاص كفاءته لتسير الأصل التجاري بشكل يمكن من المحافظة عليه، وضمان استمراريتهوالزيادة في غير عدد الزبناء وكذا في قيمته الاقتصادية.

ومن جهة أنه على الرغم من ذلك لامكن القول بالفسخ التلقائي للعقد بقوة القانون في حالة فتح هذه المسطرة إذ من شأن ذلك من جهة أن يمنع السنديك من المطالبة بتنفيذ العقد حالة تقرير استمرارية الاستغلال طبقا للفصل 573 من مدونة التجارة[17] أخرى يجعل المكري يصطدم بوقف الدعاوي ضد المسير الحر الذي فتحت في حقه على مقترحات السنديك. المسطرة، لذلك فإن المحكمة تبقى لها السلطة التقديرية في إنهاء العقد أو استمراره بناء فإذا ثم فتح مسطرة التصفية في مواجهة المسير الحر فإن الحكم القاضي بها يؤدي بقوة القانون إلى تخليه عن تسير الأصل التجاري ما دامت التصفية القضائية لم تقفل بعد عملا بالمادة 619 من القانون التجاري ليتم بعدها إنهاء عقد التسيير الحر[18].

أما إذا ثم فتح مسطرة التسوية أو التصفية القضائية في مواجهة مكري الأصل التجاري فإنه من الصعب القول بتطبيقها عليه طوال مدة عقد التسيير الحر بصفته مالكا للأصل التجاري لأنه يفقد الصفة التجارية خلال هذه المدة في حالة القيام بالإجراءات المتطلبة بالنسبة للتسجيل التجاري، وهو ما صرحت به محكمة النقض الفرنسية بأن المدين لم يكن يسير الأصل الذي يملكه بصورة مباشرة يوم خضوعه للتسوية القضائية، وعليه فبإمكانه أن يطلب مخططا لاستمرارية مقاولته يتوخى منه مواصلة العقود التجارية، ومنها عقد التسيير الحر وهو نفس الاتجاه الذي تبناه المشرع المغربي وذلك حتى عندما يتم فتح هذه المسطرة من مكري الأصل التجاري بسبب التوقف عن الدفع لدين يعتبر مسؤولا عنه على وجه التضامن مع المسير الحر حيث لا محل لأي أثر سلبي على عقد التسيير الحر، ما دام المسير سيقوم بدفع الوجيبة الكرائية للسنديك، وبالتالي لا يمكن أن يترتب على مجرد فتح مسطرة التسوية القضائية، تجاه مكري الأصل التجاري تجزئة أو إلغاء أو فسخ العقد بالرغم من أي مقتضى قانوني أو شرط تعاقدي[19].

الخاتمة:

علاوة على إنتهاء عقد التسيير للسبب من الأسباب سواء العامة أو الخاصة فيبقى عقد التسيير الحر من العقود المهمة التي تساهم في تحريك عجلة الإقتصاد ،حيث يعتبر عقد من العقود الجديدة،وبالرغم من أهمية هذا العقد من خلال دوره وطبيعة محله وخصوصيته ،بإعتباره كراء لمنقول معنوي ،إلا أنه ليس كراء عاديا ،لأنه يعطي المكتري حق إستغلال محل العقد ، وليس فقط مجرد الإستعمال ومن جهة أخرى ،من وضعية المسير الحر كتحكم الإعتبار الشخصي في العلاقة التعاقدية من جانبه ،وإكتسابه الصفة التجارية بمقتضى هذا العقد والإستقلالية وحرية التصرف اللتان يتمتع بهما عند إستغلالهما .

حيث ان هذا العقد عند إنقضائه فهو يرتب أثار حيث إقتصرت مدونة التجارة في تنظيمها لآثار إنقضاء عقد التسيير الحر على تقنين حكمين هما شهر إنهاء التسيير الحر،وإقرار حلول أجل الديون المتعلقة بالأصل التجاري المبرمة من طرف المسير ولما هذا العقد من أهمية في مجال التجارة والإستثمار فوجب تنظيم لهذا العقد بشكل أدق وأوضح ضمانا للإستقرار التجارة والمعاملة بهذا نوع من العقود وضمان حسن سير العدالة

---

[1] علي حسن يونس – المحل التجاري- م.س – ص 337، أورده محمد مومن م.س. 298.

[2] محمد موساوي م. س. ص 313.

[3]  قرار محكمة الاستئناف بالرباط رقم 5650 بتاريخ 5 أكتوبر 1994 غير منشور ، وهو ما أكدته محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء في قرار عدد 2002/1172 بتاريخ /2001/5/22 في الملف رقم 2001/984 غير منشور.

[4] قرار محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء عند 2000/1158 في الملف عدد 1934/ 4/99 بتاريخ 2000/5/25 غير منشور حيث جاء بمجرد تحقق هذا الشرط الصريح المنصوص عليه في العقد يصبح الطرف المستأنف عليه محتلا للأصل التجاري الذي تملكه المستأنفة بجميع عناصر المادية والمعنوية بدون حق ولا سند مما ينبغي معه الاستجابة إلى طلب المستانفة الرامي إلى استرجاع أصلها التجاري» آورده محمد مومن م س ص 308.

[5] أمر استعجالي لرئيس المحكمة التجارية بالرباط رقم 158 الصادر بتاريخ 2002/2/28 في الملف رقم 91/531/03 مجلة القصر- العدد لثاني ص 161 أورده محمد مومن جس ص 308.

[6] – محمد الكنبور – الكراء المدني و الكراء التجاري مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء الطبعة الثانية 2001، ص 175. محمد مومن المرجع السابق ص 314 حكم

[7] صدر عن المحكمة الابتدائية الغداء درب السلطان تحت رقم 972 بتاريخ 1992/1/29 في الملف المدني عدد 09/2298، منش ور بمجلة المحاكم المغربية – العدد 68 69 – السنة 1994 ص 133 واعتبرت المحكمة أن هجر المحل المكري وإغلاقه لمدة تزيد عن سنة دون ممارسة نشاط فيه من شأنه أن يعرضه للهلاك، وفقدان الزبائن مبررا لفسخ العقد”.

[8] الحسن الأمراني زنطار – م. س. ص 67 محمد الكنبور – م. س ص 170

[9] مانصت عليه المادة 112 من ق.ت.

[10] مانصت عليه المادة 112 من ق.ت.

[11] قرار المجلس الأعلى عدد 2220 بتاريخ 1 نونبر 1989- مجلة قضاء المجلس الأعلى العدد 45 من 57 أورده.

[12] محمد موساوي- م. س ص 328

[13] جاء في قرار صادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 2002/11/7 في الملف عدد 9/2002/1725 غير منشور حيث إن الحر… قد توفي، فإن عقد التسيير الحرينتهي مفعوله ويصبح مفسوخا، لأنه يقوم على الاعتبار الشخصي، ولا ينتقل إلى الورثة كما هو الشأن مما يبقي معه ورثته محتلون للمحل موضوع النزاع بدون سند و لاقانون أورده محمد مومن مرس- ص 321

[14]  محكمة الاستئناف بمكناس قرار رقم 1397 بتاريخ 13 يوليوز 1984 – المجلة المغربية للقانون عدد 2 سنة 1985 ص 137 وما بعدها، أورده محمد موساوي مس- ص 332

[15] محمد مومن- م. س ص 331

[16] بتاريخ 31 يناير 1986 بناء على أمر استعجالي صادر بتاريخ 26 يناير 1985 تحت عدد 160/2197 ملف عدد 5518/ 84، آورده محمود 154 – أنظر نموذج هذا العقد بالمحكمة الابتدائية بالدار البيضاء – ملف رقم 189( عقد التسيير الحر مبرم بين الحارس القضائي والسيد ورادي التباري 153 – محمد موساوي المرجع السابق ص 324).

[17]  تشكل أحكام هذه المادة خروجا عن القواعد العامة لقانون الالتزامات والعقود، لأنها تعطي للسنديك وحده تحديد مال العقود التجارية ومنها عقد التسيير الحر بفسخها أم بمواصلة تنفيذها ولا يملك الأطراف أي سلطة في هذا النطاق.

[18] محمد مومن م. س ص 336

[19] راجع المادة 573 من مدونة التجارة.